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近年來，隨著國家環(huán)境保護立法不斷完善，企業(yè)日常經營的環(huán)保需求增加，環(huán)保行業(yè)正吸引一些具備資金實力企業(yè)進入；另一方面，現(xiàn)存的環(huán)保企業(yè)在資金和發(fā)展規(guī)模上通常面臨一定的瓶頸，亟待尋求突破，因此直接對環(huán)保企業(yè)進行并購已成為當前行業(yè)的發(fā)展趨勢。本文擬就境內環(huán)保企業(yè)并購涉及的重點法律問題予以初步概括和分析，拋磚引玉，供各位業(yè)界同仁深入探討。受限于筆者的經驗及專業(yè)局限性，文中觀點不一定正確，如有謬誤，還請業(yè)內專家不吝指正。
環(huán)保企業(yè)準入資質
環(huán)保領域普遍存在行業(yè)準入資質要求，企業(yè)取得特定許可后，才能進行從事相關業(yè)務。環(huán)保企業(yè)的核心資質可分為建設類和運營類。建設類資質主要是環(huán)保工程設計資質和建設資質，運營類則根據(jù)不同類別的項目而不同，例如，從事危廢處理的企業(yè)，需取得《危險廢物經營許可證》，產生污染物排放的企業(yè)，需要取得《排污許可證》。
環(huán)保企業(yè)的資質是從事相關業(yè)務的準入證書，有一定的技術壁壘，需要申請方積累相應的技術、人員、業(yè)績。且一旦取得，只能在證書許可的范圍內進行活動，如果實際情況與準證要求不符(例如較低級別資質承接較高級別資質才能從事的項目)，將面臨行政處罰。
對環(huán)保企業(yè)的收購，在盡職調查階段，首先需要考慮被并購企業(yè)(下稱“被并購主體”)是否取得其全部核心業(yè)務合規(guī)經營所需的許可證、取得程序是否合法、許可證是否仍處于有效期、實際經營與證載內容是否相符。
為了爭取更多業(yè)務，實務中被并購主體可能會打一些擦邊球，例如資質掛靠(以取得資質的甲方名義投標，中標后由不具備資質的乙方企業(yè)實施，乙方企業(yè)向甲方企業(yè)支付費用)，資質借用(以具備資質的母公司或集團公司名義取得項目，實際實施主體為子公司或分支機構)，資質不完備(取得項目后一邊擴大經營范圍，一邊申請相關資質，但在并購發(fā)生時并未合法取得相關資質)。在處理前述問題時，應把握核心，即資質主體應為被并購主體。
如果被并購主體并非資質主體，其在被并購后，將面臨由于不具備資質而無法繼續(xù)開展已有業(yè)務的風險。因此，在設計交易架構時，應將取得資質的主體作為被并購主體，或者將資質主體的實際控制人(母公司或集團公司)作為被并購主體。而由于資質的取得往往與申請主體的人員、業(yè)績相關聯(lián)，因此資產并購較難實現(xiàn)資質的一并轉移，股權并購應為首選。
如果在盡職調查中發(fā)現(xiàn)資質問題較難在短時間內解決，受限于交易進度、交割時限，可以適當在交易文件中將取得資質作為交割或付款的先決條件。但建議把握該等方式的尺度：
1、如果可預見申請難度較高，即使作為先決條件，仍面臨較大的逾期或難以實現(xiàn)風險，則可建議將其從并購范圍中剔除，或者作為后續(xù)交易的內容(為收購方爭取優(yōu)先權、排他權等)。
2、需要考慮發(fā)生股權并購是否會影響現(xiàn)有資質的穩(wěn)定。例如在外資并購發(fā)生時，建設類資質也需要發(fā)生變更。
3、由于各地資質管理實踐并不完全相同，在設計先決條件或交割條件之前，適當考慮對屬地主管部門進行訪談、參考以往先例，設置合理的交易條件。同時考慮如果未能達成交易條件時的補救措施。
4、在特許經營項目或PPP項目中，應考慮股權變更對經營權的影響(詳見下文)。
環(huán)保項目建設問題
(一)土地使用權的取得與使用
除被并購主體通過劃拔或出讓方式合法取得土地使用權外，也存在例外：
1、因歷史原因(如早期為政府下屬事業(yè)單位、國有企業(yè))，部分項目用地取得并未履行合法供地程序，而是通過租賃或無償提供等方式從土地使用權人(政府部門或下屬事業(yè)單位)取得，且多年來一直維持現(xiàn)狀。
2、在PPP項目中，地方政府并未將項目用地劃拔或出讓給項目公司，而是劃拔至政府部門/平臺公司名下，再由前述部門或機構提供給項目公司使用。項目公司在合作期限內可以按《PPP合同》的約定僅為項目建設運營之目的使用該土地，在項目到期后政府方收回土地。
在上述情況下，項目公司取得的是一種合同權利(僅在有合同的情況下)，或者是一種使用權人的默許，并未真正取得物權法下的國有土地使用權。從IPO或通過其他模式在資本市場融資的角度考慮，如被并購主體由國有企業(yè)變更為混合所有制企業(yè)，之前曾無償取得、使用的項目用地將存在極大的不穩(wěn)定性，較為穩(wěn)妥的方式是通過土地使用權出讓、轉讓等方式正式取得土地使用權，或就土地租賃繳納一定金額的租金(通常當?shù)赜羞m用的標準)，而這些安排都會實際增加項目的交易成本，需在收購時綜合考慮。
(二)項目建設手續(xù)合規(guī)
環(huán)保企業(yè)通常涉及環(huán)保設施建設，因此，需關注建設環(huán)節(jié)合規(guī)性，而由于此類項目較為復雜(涵蓋工程建設、安全、環(huán)保、特許經營等內容)，在盡職調查中應格外關注，例如：
1、項目如采取分期、擴建、改建等建設模式，現(xiàn)有立項文件是否已經包含實際建設的項目設施范圍，如果存在超范圍建設的問題，需要建設開始前另行取得核準。
2、整體核準的項目中存在需單獨取得項目核準的建設內容。例如，在垃圾焚燒發(fā)電項目中，除垃圾焚燒生產線項目本身涉及需取得相關核準外，項目公司需自建部分電網(wǎng)工程的，亦需另行取得核準文件。
3、是否履行變更手續(xù)。在立項文中建設地點、建設規(guī)模、建設內容一旦發(fā)生變更，應依法申請原批準機構的同意。
4、總體竣工驗收和專項竣工驗收。大部分環(huán)保項目均需要符合工程總體驗收以及環(huán)保驗收、安全驗收、消防驗收等專項驗收。不取得驗收項目無法投入運營。在政府簡政放權的趨勢下，一些驗收項目已經改為企業(yè)自主驗收，不需要單獨取得批復文件，在進行盡職調查時，應關注新的審批要求。
5、政府投資項目的特別要求
在政府投資項目的盡職調查中，合規(guī)性要求更高，因為建設的合規(guī)性會直接影響項目總投資的認定、政府支付費用等。比如根據(jù)《政府投資條例》，投資概算超可研批復的投資估算10%以上，可研將面臨重新報批。實踐中有些項目采取先開工再批復，邊建設邊批復，建完由于前期手續(xù)不完備遲遲無法完成竣工等問題，律師需要將這些問題作為交易談判及文件草擬過程中務必解決的問題。
環(huán)保責任風險
環(huán)保企業(yè)本身亦可能是產生污染物的重點污染企業(yè)，在對環(huán)保企業(yè)進行盡調時，也需高度關注運營階段存在的環(huán)境責任風險。
1、排放標準
企業(yè)污染物的排放標準，除國家層面發(fā)布的排放標準外，亦應了解項目所在省、市一級的具體規(guī)定。以污水處理項目為例，通常項目協(xié)議對出水標準、污泥含水率等指標均有明確約定，但同時會約定如果國家或地方標準、適用法律對排放標準進行調整的，項目公司應進行追加投資以滿足新的標準。這意味著項目公司除日常設施設備的更新維護外，可能還需要追加投入進行設施設備更新改造。而項目協(xié)議中對這一部分投資的承擔，往往僅有原則性約定。具體執(zhí)行中，仍需要進行大量的談判和協(xié)議修改工作。
因此環(huán)保項目收購時，需關注項目適用的排放標準提標問題，以便進一步評估收購后會產生的資金投入，并和轉讓方就該等費用承擔作出明確安排。
2、環(huán)保處罰
在對被收購主體進行盡職調查時，以往及正在執(zhí)行的行政處罰也應予以關注。由于此類處罰缺乏明確的統(tǒng)一查詢途徑，只能依靠被收購主體自行提供資料或進行有限的網(wǎng)絡搜索。
依據(jù)財政部、國家稅務總局《關于印發(fā)資源綜合利用產品和勞務增值稅優(yōu)惠目錄的通知》(財稅〔2015〕78號)，“已享受本通知規(guī)定的增值稅即征即退政策的納稅人，因違反稅收、環(huán)境保護的法律法規(guī)受到處罰(警告或單次1萬元以下罰款除外)的，自處罰決定下達的次月起36個月內，不得享受本通知規(guī)定的增值稅即征即退政策”。因此，如果環(huán)保企業(yè)受到過1萬元以上環(huán)保方面的行政處罰，將導致對該企業(yè)的增值稅優(yōu)惠政策無法實際享有，對被收購主體的現(xiàn)金流及收益將產生較大影響。
環(huán)保企業(yè)如存在行政處罰，對其參與其他項目投標將產生不利影響，同時是否存在重大行政處罰也是企業(yè)IPO或通過其他模式在資本市場融資時監(jiān)管部門關注的問題之一，收購方應予以關注。
3、環(huán)保責任
被收購企業(yè)如存在行政處罰，除需考慮對稅收方面的影響外，還需從行政處罰原因、背景、嚴重性、是否已得到糾正等各方面進行綜合考量，以便評估后續(xù)是否可能產生環(huán)境民事責任，甚至環(huán)境刑事責任的風險。
環(huán)保企業(yè)在運營過程中，由于早期管理、技術等方面的原因，可能對土壤、大氣或水資源造成污染，在原本運營主體為本地公司的項目中，對于既往環(huán)境責任的追溯往往模糊，而并購之后，運營主體的控制權發(fā)生變更，可能面臨承擔既往責任的潛在風險?；诖?，對存在潛在風險的企業(yè)并購時，盡職調查階段可聘請專業(yè)顧問進行技術和環(huán)境方面的盡職調查，以便進一步了解項目現(xiàn)狀，評估潛在風險，并在交易文件中對有關責任予以明確。
環(huán)保企業(yè)知識產權問題
環(huán)保行業(yè)本身是市場競爭相對充分的行業(yè)，企業(yè)的技術能力往往是其核心競爭力。因此，在并購的過程中，需了解被并購主體現(xiàn)有運營涉及的主要知識產權是否由該公司自行開發(fā)獨立享有。如主要來自原股東或第三方授權，完成收購后，被并購主體仍需從原股東處或三方獲得知識產權的授權許可，并且在授權到期后，能否獲得延期，存在不確定性。
隨著知識產權的價值越來越受到重視，被并購企業(yè)自身的研發(fā)能力、專利布局、對標技術的視野問題也應在盡職調查中予以關注。而重要的，是企業(yè)核心研發(fā)團隊的穩(wěn)定性問題。研發(fā)團隊的勞動合同簽訂及期限、競業(yè)限制、期權安排等，需要在盡職調查中查明基本事實，并分析其合法性及穩(wěn)定性。同時，在交易文件設計時，應加入核心研發(fā)人員的全職投入、非競爭、保密、轉讓限制等內容。
此外，如環(huán)保企業(yè)不具備獨立知識產權，會對其持續(xù)運營和盈利能力也會產生一定影響，在IPO過程中可能會因此受到監(jiān)管部門的關注。如果原股東在收購完成后仍持有被收購主體的部分股權，相關知識產權授權合同可能還會構成上市公司與股東方之間關聯(lián)交易。
環(huán)保企業(yè)特許經營問題
部分環(huán)保領域(污水處理、垃圾、危廢等)常以特許經營模式實施，2014年以來出現(xiàn)了大量政府付費模式的PPP項目，在規(guī)模并購時，遇到此類政府授權經營的項目，其合規(guī)性應進行謹慎分析：
1、經營權取得是否合規(guī)
對特許經營類項目的理解應考慮其實施年代，根據(jù)當時適用的規(guī)定進行判斷，對PPP項目的理解則應關注發(fā)改委及財政部兩部委的規(guī)范性文件。
2004年5月1日實施的《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》(下稱“126號”)對選擇特許經營者的程序，僅提及“招標”一種方式，而2015年六部委頒布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》(下稱“25號令”)則規(guī)定“應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者”，其范圍較之招標相對更廣。
實踐中，除招標、競爭性談判外，一些項目可能通過招商、競爭性磋商甚至單一來源采購方式授予特許經營權。對于此類項目的授權合規(guī)性應如何予以認定？我們認為：
(1)競爭性蹉商在《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》頒布之后有較多的適用，該種模式是否可以作為項目法人的確定方式也存在不同的見解，較為穩(wěn)妥的方式是首先應判斷競爭性磋商模式的適用是否符合法定條件，且確
定該方式的程序是否合規(guī)。其次，對于本身有建設內容的項目，競爭性磋商并不能實現(xiàn)傳統(tǒng)招標模式的“兩標并一標”的效果，項目法人對建設部分還應單獨招標，否則合規(guī)性將存在瑕疵。
(2)招商程序并無統(tǒng)一的上位法規(guī)范，實踐中各地操作流程也不盡相同。我們理解，招商通常為地方政府吸引落地投資的綜合手段，在具體項目實施上，應區(qū)分項目的性質。如果屬于應通過無差別公開競爭方式確認主體的項目(例如土地出讓、基礎設施和公用設施經營、特種經營等)，僅通過招商活動確定合作主體簽署合作協(xié)議的模式獲得經營權，合規(guī)性將存在瑕疵。
(3)單一來源采購是《中華人民共和國政府采購法》規(guī)定的法定采購方式之一，但適用需要滿足嚴格的條件，通常對于非新建類項目(例如添附少量的項目設施)，有其適用空間。而對于新建并涉及大規(guī)模固定資產投資的項目，無論是從特許經營、PPP或者是政府采購相關的規(guī)范性文件來看，均無法直接適用。
經營權取得方式是否合法，將會對特許經營合同的效力與穩(wěn)定性產生影響，實踐中存在因未經競爭性程序而被認定特許經營合同無效的相關案例。
此外，對于經營權取得存在合規(guī)性瑕疵的主體，在IPO或通過其他模式在資本市場融資時，也會受到監(jiān)管部門的關注，并將根據(jù)該類項目在上市資產、收入的整體比例和影響進行評估，需要時，可能需要提供政府或主管機關的無異議函。
2、經營權的授權主體
關于特許經營項目授權主體目前共識是縣級及以上人民政府發(fā)起，并授權特定政府部門或機構具體實施。
實際操作中，應注意核查特許經營協(xié)議政府方的簽署主體，(1)如政府方簽約主體為鄉(xiāng)、鎮(zhèn)一級人民政府，應提供上級政府的授權文件；(2)如政府方簽約主體是縣級以上政府職能部門、事業(yè)單位或國有企業(yè)，需要核查是否存在對該簽約主體作為實施機構的明確授權。
3、特許經營權的排他性
特許經營權是否應具有排他性，應結合協(xié)議及項目類別進行分析。
(1)如果特許經營協(xié)議僅明確提到授予 “經營權”，但并未明確為“”或“排他”，可以查閱協(xié)議責任條款、招標文件、中標文件及后續(xù)運營過程中簽署的過程中文件，確認授權性質。
(2)應考慮項目自身情況，在早期經營性項目中，排他性是項目測算收益的重要考量因素，授予特許權時，被授權主體可能還要繳納特許權使用費，這屬于向政府方購買特定“資產”的對價。如果項目本身帶有較強的經營性且并無政府補貼(例如特定區(qū)域內污水處理、垃圾處理、高速公路通行費)，則考慮雙方簽約時的本意具有排他屬性。
(3)近期的特許經營或PPP項目自身收益無法平衡建設運營成本，需要政府提供補貼，或者全部付費來源均來自于政府補貼，且項目性質屬于民生、公益性(例如水環(huán)境治理、礦區(qū)治理等)，則排他性并非項目必要屬性。應重點關注項目自身的合規(guī)性及政府補貼支付穩(wěn)定性等。
4、項目終止和移交
對于采取特許經營或PPP模式實施的項目，項目終止和移交應作為盡職調查時重點關注的條款。
(1)并購是否會導致項目終止？多數(shù)特許經營及PPP項目均會對項目主體股權變更進行限制，或者設置鎖定期，或者要求取得政府方的事先同意。同時，在項目融資文件中，也往往會將股權變更設置為加速融資到期事件，如果發(fā)現(xiàn)有此類條款，并購時應征求政府方、融資方的意見。
直接并購通常較好判斷，實踐中的收購項目，可能通過上層并購、跨境多層架構并購等方式完成交易，并不涉及各具體項目公司層面的控股股東的變化。在該情況下，如并購完成后將導致項目實際控制人發(fā)生變更，仍建議事先征得政府方的同意，否則可能構成違約。
(2)項目終止后的資產處置方式，BOT、BOO項目截然不同，前者需要移交，后者則無需移交。但有些項目協(xié)議對此約定并不清晰，例如約定項目公司擁有資產所有權，但又規(guī)定了資產移交條款，或者對于移交資產的范圍沒有明確限定。此外移交過程中，與被并購主體員工相關的“勞動”條款也很重要，大部分協(xié)議均要求項目公司自行承擔遣散員工的成本，基于現(xiàn)行勞動法對勞動者的保護機制，遣散員工成本較高。
其他需關注的問題
1、第三方優(yōu)先權或法定要求
(1)建議重點考察并購交易是否涉及其他第三方的優(yōu)先權。例如已簽署的土地出讓協(xié)議、擔保協(xié)議是否存在控制權變更條款。查詢項目公司的股權、收益權、核心資產的抵質押及因此導致對被并購主體或其股權變更的限制。
(2)建議考慮是否涉及反壟斷申報、外匯、外商投資等問題。如涉及，需依法履行相關程序。
(3)如收購方或被并購主體為國有企業(yè)，需履行國資管理相關程序；收購方如為上市公司，需做好信息披露。
2、政府補貼問題
經營性的環(huán)保項目多涉及國家補貼資金，需考慮實際獲得補貼的合規(guī)性及可行性。如新能源發(fā)電項目，電價補貼國補部分需納入可再生能源發(fā)電補貼項目清單，才方實際獲得；如果未能納入該清單，已投運項目的國補資金將無法取得。在PPP項目中，如果項目收益大部分來源于政府付費，則應調查其兩評一案對于政府補貼納入財政預算的描述、項目是否入庫、是否納入中期財政規(guī)劃等。
3、基礎設施不動產信托投資基金(REITs)
隨著中國證監(jiān)會、國家發(fā)改委發(fā)布《關于推進基礎設施領域不動產投資信托基金(REITs)試點相關工作的通知》及一系列相關規(guī)范性文件的出臺，基礎設施領域存量資產的資本化也成為當前熱點之一。而環(huán)保領域具有項目周期長、收益相對穩(wěn)定等特點，也成為首批試點項目申報的熱門領域。
但發(fā)行REITs產品除項目資產本身過硬之外，還需要滿足資本市場的檢驗標準。根據(jù)筆者親歷的項目實操經驗，發(fā)行REITs產品的確可以為基礎設施項目創(chuàng)設更多的投融資渠道，有利于盤活存量資產，但由于既往的基礎設施資產運行及管理并未有意識的和資本市場相對接，因此兩者在以REITS方式進行銜接時，通常需要解決一些“遺留”問題。例如授權合規(guī)性、土地問題等，此處不再贅述。在環(huán)保企業(yè)并購時，如果對REITs產品有預設，可以在并購交易中結合盡職調查的結果，對REITs產品需要面對的問題一攬子進行解決(例如就股權變更和發(fā)行REITs產品均取得政府方的同意)，相信后續(xù)在政策和市場的雙重合力之下，能看到更多的環(huán)保資產上市，為投資人提供更多優(yōu)質的投資產品。
近年來，環(huán)保企業(yè)并購案例屢見不鮮，從環(huán)保行業(yè)自身的特點及產業(yè)發(fā)展階段而言，亦是一種必然與大勢所趨。通過并購，可以將不同主體的資金、人力、技術等要素進行結合，通過規(guī)模集中促進效率的提高。而隨著國家對環(huán)保行業(yè)的重視及利好政策的不斷出臺，加之新技術進步給行業(yè)帶來的發(fā)展機遇和深刻變革，在環(huán)保領域里，可預見的是將會有更多更好的“百年老店”脫穎而出，讓我們居住的環(huán)境更加山青水綠，環(huán)境怡人。
注：
1 除126號文、25號令規(guī)定程序外，有些地方性規(guī)范性文件還規(guī)定了其他方式。例如《深圳市特許經營條例》中，將招募作為選擇特許經營者的方式之一。
2《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條 符合下列情形的項目，可以采用競爭性磋商方式開展采購：(一)政府購買服務項目；(二)技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；(三)因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的；(四)市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目；(五)按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。
3經查詢案例，一些法院在對特許經營項目的合同效力進行審查時，對未經招投標等競爭性程序而直接授予特許經營權的直接援引《行政許可法》第十二條第(二)款、第五十三條有關規(guī)定，認定特許經營合同無效(案例：海南中石油昆侖港華燃氣有限公司等與儋州市人民政府行政許可糾紛上訴案 (2012)瓊行終字第4號)。
4在有些項目協(xié)議中，并未明確項目排他性義務，僅提及政府方應促使區(qū)域規(guī)劃若干年內不建設競爭性項目，或者促使項目區(qū)域內的終端用戶均適用項目服務等，這類條款如果措辭模糊，且沒有明確屬于簽約政府方主體義務，我們理解將難以要求強制履行。
5 即使采取境外收購SPV公司股權模式，對于轉讓方而言，仍涉及需就轉讓所得依據(jù)國家稅務總局公告《關于非居民企業(yè)所得稅源泉扣繳有關問題的公告》(2017年第37號)納稅。
6 例如依據(jù)《反壟斷法》，(1)所有參與集中的經營者在范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣或在中國境內的營業(yè)額合計超過20億人民幣；(2)且至少兩個參與集中的經營者，在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣，即達到申報門檻。
7 就垃圾焚燒項目上網(wǎng)電價的國補部分，需納入可再生能源電價附加資金補助目錄后，方可獲得支付。此前已陸續(xù)頒布七批補助目錄。依據(jù)新頒布的《財政部辦公廳關于開展可再生能源發(fā)電補貼項目清單審核有關工作的通知》(財辦建〔2020〕6號)有關規(guī)定，以往由財政部、國家發(fā)展改革委、國家能源局發(fā)文公布的第一批至第七批可再生能源電價附加補助目錄內的可再生能源發(fā)電項目，由電網(wǎng)企業(yè)對相關信息進行審核后，直接納入補貼清單。此后，該補助目錄不再發(fā)布，后續(xù)將改為清單形式。
原標題：環(huán)保企業(yè)并購重點法律問題初探
